Le droit est un système de règles primaires et secondaires, à la texture ouverte

H.L.A. Hart · XXe siècle

Thèse

Le droit n'est pas un ensemble de commandements soutenus par la menace d'une sanction, comme le soutenait Austin – c'est l'union de règles primaires, qui imposent des obligations de conduite, et de règles secondaires, qui confèrent des pouvoirs (légiférer, juger, modifier les règles primaires) et permettent à un système juridique de fonctionner. Mais le langage dans lequel ces règles sont formulées a toujours une « texture ouverte » : un noyau de sens déterminé, entouré d'une pénombre de cas incertains. Dans ces cas difficiles, il faut nécessairement laisser aux juges et aux autorités le soin de trancher, en pesant les intérêts concurrents en présence.

« L'ouverture (open texture) du droit signifie qu'il existe, en effet, des domaines de conduite où beaucoup doit être laissé au développement par les tribunaux ou les autorités, qui doivent trouver un équilibre, à la lumière des circonstances, entre des intérêts concurrents dont le poids varie d'un cas à l'autre. » – The Concept of Law (Le Concept de droit), chap. VII, 1961, p. 135

Exemples

Le cas du parc et des « véhicules » : une règle interdit les « véhicules » dans un parc. Une voiture est clairement visée – c'est le noyau de sens certain. Mais un vélo ? Une trottinette ? Un char d'assaut posé comme monument ? La règle ne répond pas d'elle-même : c'est la pénombre, où le juge doit décider.
L'union des règles primaires et secondaires : une société primitive peut se contenter de règles primaires (ne pas voler, ne pas tuer) – mais elle reste incertaine, statique et inefficace. L'ajout de règles secondaires (règle de reconnaissance disant ce qui compte comme règle valide, règles de changement, règles de jugement) transforme cet ensemble en un authentique système juridique.

Notes

Le débat Hart/Dworkin est l'un des débats centraux de la philosophie du droit du XXe siècle, mais Hart avait déjà mené, dès 1958, un débat fondateur avec Lon Fuller sur la séparation du droit et de la morale (« Positivism and the Separation of Law and Morals »). La « texture ouverte » de Hart reste l'une des contributions les plus discutées de la philosophie analytique du droit.

Débat

Dworkin : le droit n'est jamais un simple système de règles – il inclut toujours des principes moraux intégrés que le juge doit reconstruire, sans véritable pouvoir discrétionnaire dans les cas difficiles. Fuller : le droit possède une « moralité interne » (cohérence, clarté, non-rétroactivité, publicité) sans laquelle il cesse d'être du droit – la séparation stricte de Hart entre validité et moralité échoue à expliquer pourquoi certaines lois nazies n'étaient même pas du droit valide. Raz : l'autorité du droit vient précisément de son indépendance partielle vis-à-vis de la morale – cette indépendance a une valeur pratique que les critiques de Hart sous-estiment.